חדשנות, זכויות יוצרים והתנגשות בין זכויות קניין רוחני ודיני תחרות

 

חברת דנ-אל הגישה תביעה כנגד מר גיל סנפיר, שפיתח תכנה דומה במראה ובפונקציונליות ("תכנת סנפיר") לתכנה המשווקת על ידה ("תכנת דנאל"). מר סנפיר פיתוח תכנה נוספת, בשם "פיננסייר" אשר כוללת שינויי ממשק משמעותיים יותר ואשר לא נדונה בתביעה.
בתחילה נראה היה כי "המונופול של דנאל בשוק התוכנות לניהול השקעות עשוי להתערער" (כותרת כתבה בדה מרקר 1.3.2012, מאת דרור רייך): "השופטת ציינה כי מאחר שתוכנת דנאל היא הנפוצה והשלטת בתחום "מובן כי סנפיר יפתח תוכנה שהמראה והתחושה שלה יהיו קרובים ככל האפשר לזו של המתחרה דנאל". כמו כן הוסיפה השופטת אגמון-גונן ש"אין מקום לאין סוף מקוריות ובחלק מהאלמנטים שבתוכנה אין לו חופש עיצוב, כגון ממשקים וטבלאות....בית המשפט קבע כי סנפיר לא הפר בתוכנה החדשה שלו את צו המניעה הזמני, ועל כן דחה את העתירה של דנאל לביזיון בית המשפט. השופטת חייבה את החברה לשלם לסנפיר הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסך 15 אלף שקל." (http://www.themarker.com/markets/1.1653891)
אולם הכיוון התהפך, וכך סיכם את הדברים עיתון גלובס: "פסיקת בימ"ש: מתי ניתן להגביל זכויות בעל קניין רוחני?" (גלובס 11.4.2014, מאמר מאת יובל עוז): "...ואולם ליבת פסק הדין עוסקת באיזון בין זכויות היוצרים לבין הצורך לעודד תחרות, ובפרט בשוק תוכנות המחשב. הנתבע, סנפיר, טען כי "הצרכנים יפגעו אם דיני הקניין הרוחני ימנעו ממנו ליצור ממשקי משתמש דומים עד זהים שיאפשרו לו לחדור לשוק הרלוונטי". אגמון-גונן בוחנת כיצד יש לאזן בין הרצון להעניק לדנ-אל זכויות יוצרים כדי שתמשיך בפיתוחים טכנולוגים, ומנגד לא להביא למצב שבו הקניין הרוחני יוחל כך שימנע ממתחרים חדשים להיכנס לשוק...חוות הדעת המומחים שנשמעו בבית המשפט גילו, כי בין שתי התוכנית יש דמיון מוחלט או כמעט מוחלט. לדברי השופטת, "גם אם אקבל את טענת הנתבע שלפיה קיים מספר מצומצם של דרכים לבטא את הרעיון שבבסיס תוכנת דנאל, הרי שהדמיון בין התוכנות עומד ברף הגבוה הנדרש להוכחת העתקה". עוד נקבע שסנפיר לא עמד בנטל ההוכחה שהתוכנה שלו לא הועתקה מדנאל. מאחר שסנפיר לא עמד בנטל להראות שצו-מניעה קבוע על הפצת התוכנה שלו יפגע בתחרות בשוק מעבר לנדרש, החליט בית המשפט לאסור באופן קבוע על הפצת תוכנת סנפיר. עוד צוין, כי לקביעות אלה עשויות להיות השלכות גם ביחס לתוכנת "פיננסייר" שמבית סנפיר. בנוסף חויב סנפיר בתשלום פיצוי בסך 80 אלף שקל, בתוספת 35 אלף שקל הוצאות משפט." (http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000931580#from=android.app)
קריאה בפסק הדין
בפסק הדין מיום 9.4.2014 בעניין דנ-אל פתרונות תוכנה מתקדמים בע"מ נ' גיל סנפיר (ת"א (תל-אביב-יפו) 38918-12-09) קבעה שופטת בית המשפט המחוזי בת"א, ד"ר מיכל אגמון גונן, הועלו מספר שאלות בנוגע להתנגשות בין דיני התחרות ודיני הקניין הרוחני.
"השאלות המתעוררות בתיק זה נוגעות לאיזון בין דיני זכויות יוצרים לדיני התחרות. האם ומתי יש להגביל זכויות קניין רוחני משיקולי תחרות; האם הזכויות המוענקות בקניין רוחני מהוות בהכרח מונופול לפי דיני התחרות, ובאופן ספציפי, האם מותר, כאשר לא הועתק קוד המקור של תוכנה קיימת, לעשות שימוש בממשקים ובמסכים של התוכנה הקיימת לצורך חדירה לשוק וכדי להקל על משתמשים פוטנציאליים. שאלה זו מתעוררת בענייננו ביחס לתוכנות מחשב ייעודיות לשוק ניירות הערך." (המבוא לפסק הדין).
האם מותר, כאשר לא הועתק קוד המקור של תוכנה קיימת, לעשות שימוש בממשקים ובמסכים של התוכנה הקיימת לצורך חדירה לשוק וכדי להקל על משתמשים פוטנציאליים?
התובע במקרה שבנדון הצהיר באופן גלוי כי פיתוח התכנה המתחרה על ידיו, ללא כל העתקת קוד מקור ובשפת פיתוח אחרת לחלוטין – נעשה באמצעות מיפוי המוצר השולט בשוק. למעשה, קיים דמיון מכוון בין המוצר החדש שנחשד בהעתקה לבין המוצר הקיים. בית המפשטא מנסח מחדש את טענת הנתבע כך:  "הנתבע טען הן לעניין תביעה זו, הן לעניין תוכנת פיננסיר החדשה, כי הוא נדרש לממשקי משתמש דומים עד זהים כדי להיכנס לשוק בו שולטת התובעת. הטענה היא, כי מעבר לפונקצינליות המחייבת ממשקים מסוימים, גם הצרכנים בשוק דורשים, כתנאי לבחינת תוכנה חדשה, כי יוכלו לעבור להשתמש בה בקלות. "
בית המשפט דן באריכות ומאזכר שורה של פסקי דין חשובים אשר עמדו על התנגשות האינטרס הציבורי בקיום תחרות והעידוד יצירה לאור השימוש המגביל שנעשה אפילו בתום לב בדיני זכויות היוצרים, אשר נועדו להגשים את אותן מטרות. בכך בית המשפט מעמיד את דיני הפגיעה בתחרות ואת דיני זכויות היוצרים, תוך שהוא מציין כי מטרותיהם של הדינים השונים, עם התחזקות הדוקטרינה המשפטית של פגיעה בתחרות וכל דיני ההגבלים העסקיים הנובעים ממנה (בישראל, עם חקיקת חוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988, בארה"ב מאז 1914, עם חקיקת חוק קלייטון וחוק ועדת המסחר הפדרלית, ואף עם חקיקת חוק שרמן משנת 1890).
למרות האמור, בית המשפט פותח את פסק דינו בגיבוש תשתית משפטית לקבלת התביעה, בכך שהוא קובע כי זכויות היוצרים ראויות להיות מוגנות אף בפני האינטרס הציבורי רק אם ההעתקה הנה ברמה כמעט מוחלטת. כך, בית המשפט מגן לכאורה על חופש היצירה, כשהוא קובע כי רק העתקה העומדת ברף הוכחה גבוה תזכה להגנה, אלא שפסק הדין, אשר אוסר על הפצת תכנת סנפיר, מחזק לכאורה את זכויות הקניין הרוחני ומגביל את החופש להתחרות. מדוע "מחזק לכאורה"? משום שפסק הדין מחזק את זכויות הקניין הרוחני של דנאל, אולם גורע מזכויות הקניין הרוחני של סנפיר ושל אינספור מפתחים אחרים. למעשה, מפתחי תכנה עמדו מזמן על הסכנה הטמונה בדיני הקניין הרוחני, אשר גם אם אינם מגינים או מונעים בפועל פיתוחים מסוימים, די בהם בכדי להניא מתחרים פוטנציאליים מלהשקיע שעות אדם ואף שנות אדם, ומשאבים כספיים ואחרים – מאמצים המקודשים על ידי דיני הקניין הרוחני – בפיתוח פתרונות מועילים ומבוקשים, מחשש שמא ייחשפו לתביעה משפטית.


מבחן הזהות המוחלטת
לדעתנו מבחן הזהות המוחלטת הנו מבחן מוטה ומוטעה. זהו מבחן מוטה מכיוון שהוא מניח שדמיון כמעט מוחלט גורע מזכותו של בעל הקניין מעביר את נטל ההוכחה אל הנתבע להראות כי לא היתה העתקה. הוא מוטעה לדעתנו, משום שהוא מתעלם מההבחנה בפסק הדין עצמו בין העתקת קוד שלא התקיימה בשום צורה, והמוצרים אף נכתבו בשפות תכנות שונות, לבין העתקה של מאפייני ממשק בלבד – העתקה שהנתבע הודה בה אולם לא ראה בה פסול.
"...ב.....נראה, אם כן, כי כי קיים דמיון כמעט מוחלט בין תוכנת סנפיר לבין תוכנת דנאל. משכך, וגם אם אקבל את טענת הנתבע לפיה קיים מספר מצומצם של דרכים לבטא את הרעיון שבבסיס תוכנת דנאל, הרי שהדמיון בין התוכנות עומד ברף הגבוה הנדרש להוכחת העתקה.... משעלה בידי התובעת להוכיח, כי קיים דמיון מהותי בין תוכנת סנפיר לבין תוכנת דנאל, לא כל שכן דמיון כמעט מוחלט, ומשאין חולק כי לנתבע הייתה נגישות לתוכנה, מוטל נטל הראיה להוכיח שתוכנת סנפיר לא הועתקה מתוכנת דנאל על הנתבע (ראו והשוו לעניין אלמגור, עמ' 830; עניין הרשקו, עמ'756; עניין הרפז, עמ' 22; ע"א 8393/96 מפעל הפיס נ'The Roy Export Establishment Company, פ"ד נד(1) 577, 591 (2000);גרינמן, עמ' 661).כפי שיובהר להלן, לא מצאתי כי הנתבע עמד בנטל זה. " (ההדגשות נוספו)
ראשית, בית המשפט עצמו עמד על הקושי שבהחדרת מוצר חדש לשוק, במיוחד שוק שאינו תחרותי מלכתחילה. יצירת ממשק משתמש שאינו מקשה על משתמש מן השורה לאמץ פתרון תכנה חדש הנו חיוני כדי לאפשר תחרות, בפרט כאשר הלקוח צריך להתמודד עם החשש המוצדק הכרוך בהחלפת מערכות תכנה, העלויות הכרוכות בהטמעתן ולמידתן, כולל טעויות הכרחיות. למעשה חיוני לשמור על אחידות ממשק משתמש, וניתן רק לשער מה תהינה מידות השוני ומידת ההצלחה של מעבד תמלילים השונה מממשק MS WORD. דברים אלה נכונים הן לגבי רכיבים רעיוניים שיש דרכים מעטות בלבד לבטא אותם, כגון מסך העריכה הראשי של מעבד תמלילים, המדמה בדרך כלל דף נייר, והן לגבי ממשקי דיווחים בפורמטים מקובלים, כגון בתכנות פיננסיות.
שנית, מתכנת שבונה מאגר נתונים חדש (Database) צפוי לכלול בו את כל השדות האפשריים שימצא אצל כל המתחרים – ומתכנת יסודי יבחן את המוצרים המוצעים על ידי המתחרים, זאת משום שהוספת שדה למאגר נתונים היא מלאכה אולימפית, ואילו התעלמות משדה קיים במאגר נתונים, כמו במקרה דנאל, אינה גוזלת כמעט שום משאב, בפרט זמן. גם הערכת בית המשפט כי "יש לזכור, כי שלב הגדרת הדרישות ושלב עיצוב התוכנה הם השלבים החשובים והמרכזיים בהליך פיתוחה של תוכנת מחשב הם אשר קובעים את המבנה הכולל של התוכנה, את עיצובה הפנימי ואופייה. עיקר הזמן המושקע בפיתוח תוכנה (כ- 60% עד 70%) מוקדש לשלבים אלו (ראו עניין הרפז, בעמ' 20; סעיף 4.6 לחוות דעתו המשלימה של המומחה").
שלישית, בית המשפט אינו נותן דעתו על לקוחות התכנה. פסק הדין אינו מגלה אם טענות מסוג זה הועלו על ידי הנתבע, אולם מעיון בו נראה כי פיתוח המערכת הזהה התבקש על ידי לקוח מסוים, ככל הנראה בית ההשקעות מיטב, אשר ביקש להחליף את מערכותיו – "7.... למעשה, רק בראשית שנת 2009 פנה הנתבע לפיתוח תוכנת סנפיר, וזאת לבקשתה של מיטב, כאשר באמצע שנת 2009 כבר הותקנה התוכנה המלאה אצל שלושה מלקוחותיו." כפי שניתן לראות מהמשך פסק הדין, הלקוח הוא זה שביקש מהמפתח סנפיר ליצור תכנה תחליפית, וקיים הגיון רב הן בהעתקת מבנה מסד הנתונים המלא והן בשמירה על דמיון דרמטי למוצר המקורי, שתיהן אינדיקציות שמצין בית המשפט להעתקה ולקיומה של עוולה מצד המפתח:
מעבר לעובדה שבתקופה קצרה של מספר חודשים לא ניתן לפתח באופן עצמאי תוכנה מן הסוג הנדון, הרי שבחקירתו הנגדית של הנתבע הסתבר, כי שלב אפיון התוכנה, שהוא השלב המשמעותי ביותר בפיתוח תוכנה, ארך כחודש וחצי בלבד (ראו פרוטוקול מיום 12.12.12, עמ' 38 ש' 3-23(.
ש. אם אני מבין נכון התחלת לפתח תוכנה אחרת, באיזה שהוא שלב מיטב אמרו לך לא אנו רוצים תוכנה שנראית כמו דנאל.
ת. לא. קודם כל מאפיינים ואחרי זה מתחילים לפתח, זה הסדר ההגיוני. כבר בשלב האפיון הם אמרו שהם רוצים שהתוכנה תהא דומה לתוכנה של דנאל.
ש. כמה זמן אפיינתם עד שבאה הדרישה לדמיון. כמה זמן לקח כל תהליך האפיון.
ת. כל תהליך האפיון לקח שלושה, ארבעה חודשים ותוך הזמן הזה לאחר כחודש וחצי הם אמרו שהם רוצים שהמערכת תהא דומה לדנאל."
בכך, חוסם בית המשפט את הצרכן מיצירת פתרון דומה ותחליפי, גם בעלויות והשקעה משמעותית, ובכך יש פגיעה ישירה בתחרות ולא חשש גרידא. החשיבות של שמירת האוטונומיה של הלקוח חיונית ובתי המשפט עדיין לא נתנו עליה את דעתם, אם כי המחוקק מתחיל להתייחס אליה, בפרט בארה"ב (שם קיימת רגישות לתלות ממשלתית בתכנות מהמגזר הפרטי).
רביעית, בית המשפט דוחה את הגנת הנתבע לפי דיני זכויות היוצרים, בהם הוא דן רק לאור מבחן הדמיון המוחלט. כאמור לעיל, דעתנו היא שהיה לדחות את התביעה, לפחות ברובה, ככל שהיא נוגעת להפרת זכויות קניין רוחני כלשהן. דווקא דברי בית המשפט מדגישים את חסמי הכניסה העצומים שעומדים בפני מפתח שאפיין מוצר שנראה לו גם מועיל וגם כלכלי, כשהוא מצופה לדווח למתחרה על כוונותיו העסקיות לפני שהשקיע מאמצים עצומים במימושן.
"בנוסף, לו התחרות הייתה עומדת לנגד עיני הנתבע יכול היה לפנות לתובעת ולבקש להעתיק את ממשקי המשתמש לצורך כניסה לשוק. לו התובעת הייתה מסרבת, והיה מוכח כי היא מהווה מונופול בתחום, יתכן שהייתה עומדת לו טענת המשאב החיוני (essential facilities doctrine).  כיון שהנתבע לא עשה כן לא ארחיב בעניין זה (ראו על כךGal, Small Markets, p. 186).)"
חמישית, בית המשפט לא פסק פיצוי לפי חוק עשיית עושר למרות שהתועלת המיידית שנקבע כי צמחה לנתבע מהעתקת מאפייני התכנה היא חסכון במאמץ ועלויות. דיני עשיית עושר מתקדמים ופרוגרסיביים במקרה זה מכיוון שהם היו מאפשרים לבית המשפט לפסוק פיצוי בעל תכלית תועלתנית ולא רק "צודקת". על פי דיני עשיית עושר, לדוגמה, שכנים במגרשים צמודים יכולים לחייב זה את זה בבניין קיר מפריד בתנאים מסוימים, זאת כדי למנוע עיוות בקבלת ההחלטות הפוגע בתורו בתועלת המצרפית – כל אחד מהשכנים נמנע מלבנות קיר מפריד מתוך תקווה שהצד השני ישא בעלות המלאה והתנגדות לשאת בה לבדו, כך ששניהם אינם נהנים מהקיר. באנלוגיה לדוגמה זו, פיצוי לדנאל בגין חלק מהוצאותיה, שנחסכו על ידי הנתבע, ובגין כל מפר פוטנציאלי אחר, היה משיב את מצבה של דנאל לקדמותו באופן מצטבר, כך שהעלויות הרבות שהושקעו על ידיה היו מוחזרות לה, במידה מסוימת, תמורת הפקעת זכויותיה, דה פקטו, לטובת האינטרס הציבורי. אין צורך לומר שרעיון זה רדיקלי למדי, אולם עליו לקבל ביטוי במסגרת הפסיקה. בנוסף, פיצוי בגין עשיית עושר, כמות שהוא, הנו מתבקש, בוודאי כאשר החלופה הינה פיצוי ללא הוכחת נזק, שאינו יכול אלא שלא לשקף השלכות כלכליות ממשיות, ויש בו בכדי להרתיע מפתחים תמי לב באופן ממשי הן בשל הסכום והן בשל החשיפה המשפטית המוגברת בכל מקרה שבו קיים פיצוי מוסכם או פיצוי אחר שאינו נצרך להוכחה. לכן טעה לדעתנו בית המשפט:
"אשר לעילה ע לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, דעתי היא כי בעילה זו אין כל צורך כאשר הוכחה הפרת זכות יוצרים ומכל מקום, משהסתבר כי הנתבע לא מכר ולו תוכנה אחת בודדת, אין עוד צורך לדון בטענת התובעת הנוגעת לעוולה זו, שכן בכל מקרה טענה כאמור לא תצמיח לתובעת סעד כספי כלשהו."
מגמות נגדיות: קוד פתוח
העתקה היא לא רק הבסיס לעשיית עושר ולא במשפט, היא מהווה דרך למידה חיונית. עבור מתכנתים היא רכיב חיוני בהכשרה ובהתפתחות. חשיבות חופש היצירה והחופש מקניין רוחני הוביל את קהילת התכנה להתקומם בהתרסה כנגד המגבלות שמטיל החוק, וארגונים כגון ה-FSF (Free Software Foundation) עושה שימוש ברשיונות תכנה פתוחים אשר מאגדים תחתיהם מאמצים של אינספור מתכנתים בכל העולם ליצור ולשפר רכיבי תכנה לשימוש חוזר. התפתחויות רבות בתחום התכנה והאינטרנט נובעות ממאמצים אלה, לקרוא תיגר על כל כוח מגביל ומונופוליסטי. כך לדוגמה, תכנות שלמות ורכיבי תכנה מפותחים תחת רשיונות פתוחים (GPL, לדוגמה), אשר מרשים את השימוש ואת הפצת התכנה רק עם מלוא קוד המקור שלה ובצירוף רישיון הקוד הפתוח הצמוד אליה, אשר מבהיר לכל אדם הבא עמה במגע כי מותר לו להעתיק אותה ולעשות בה כל שימוש, לרבות מסחרי, בכפוף לתנאים זהים. רשיונות ויראליים כאלה נשענים על דיני הקניין הרוחני הקיימים – אי הפצת הקוד המלא או הסתרת התנאים האמתיים שבהם הוא מופץ, כגון שימוש מסחרי מותר, גם ללקוח הקצה ולכל מי שיקבל ממנו את הזכויות הפתוחות, מהווה הפרה של זכויות הקניין הרוחני ומהוות עילה לתביעה לפיהן.
יש לזכור, כי שלב הגדרת הדרישות ושלב עיצוב התוכנה הם השלבים החשובים והמרכזיים בהליך פיתוחה של תוכנת מחשב והם אשר קובעים את המבנה הכולל של התוכנה, את עיצובה הפנימי ואופייה. עיקר הזמן המושקע בפיתוח תוכנה (כ- 60% עד 70%) מוקדש לשלבים אלו (ראו עניין הרפז, בעמ' 20; סעיף 4.6 לחוות דעתו המשלימה של המומחה). אולם, כאמור לעיל, הנתבע לא הביא כל ראיה לכך שעמל על שלבי האפיון והתכנון של התוכנה בעצמו ולא בא אל המוכן מתוכנת דנאל. גם בהנחה ששלב האפיון אינו ייחודי, מאחר שהתוכנה נתנה מענה לדרישות שהציגו המשתמשים, אין בכך כדי לשלול את המקוריות הנדרשת בשלב הגדרת הדרישות ושלב עיצוב התוכנה (ראו עניין הרפז, בעמ' 20; עניין מוצפי, בפסקה 25).


סיכום
פסק הדין מנסה להגן על זכויות הקניין הרוחני וגם על חופש הביטוי ביצירות תכנה אולם סופו שהוא קובע מבחן חיצוני למדי, ומתעלם מההיבטים הטכניים כגון השימוש בשפת תכנות שונה, בעקבותיהם השימוש במוצר אחר מהווה השראה בלבד, אם כי בדרגות שונות של לגיטימיות, ובכפוף לאבחנות שונות של תום לב. בעיקר, פסק הדין המבוסס בין היתר על עדויות מומחים ידועים ובעלי שם, מחטיא את ההזדמנות להבחין בשימוש לגיטימי בתוך דיני הקניין הרוחני, שאינו תלוי כלל בשאלות של הגבלים עסקיים ופגיעה בתחרות, אשר מטבען נוטות להסיט את הדיון לשאלות קונקרטיות של נתח שוק ותמחור, במקום לעסוק בסוגיות המהותיות של דיני הקניין הרוחני, ובהן הגבול בין המותר לאסור – שהוא השאלה הדחופה והקריטית ביותר לרבבות מפתחים, סטארט-אפים ובתי תכנה.

 

עו"ד בן שלום 13.1.2015
שלום, זהבי ושות', משרד עורכי דין

מאמרים נוספים

054-6344617

שלח

שדה חובה

Thank You!

The form has been successfully sent.

שדה חובה

שדה חובה

שדה חובה

שדה חובה

כתובת משרדנו:
רח' יצחק שדה 40, קומה ג', תל אביב

כתובת לקבלת מכתבים:
יצחק שדה 40, ת.ד. 57378, תל-אביב מיקוד 6157302 

טל': 054-6344617 
פקס': 077-4704251

דוא"ל: yair@zehavi-law.co.il

צרו קשר